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OFÍCIO/GAPRE - CM Nº 391/2022


AO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR
VEREADOR MIGUEL FORNACIARI ALENCAR
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CABO FRIO
CABO FRIO – RJ.



SENHOR PRESIDENTE,

AO RESTITUIR A VOSSA EXCELÊNCIA O ORIGINAL DOS AUTÓGRAFOS DO PROJETO DE LEI DE AUTORIA DO ILUSTRE VEREADOR DOUGLAS SERAFIM FELIZARDO QUE “DISPÕE SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DE PERMISSÃO DO COMÉRCIO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBULANTES NO MUNICÍPIO DE CABO FRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”, COMUNICO QUE RESOLVI VETAR TOTALMENTE O REFERIDO PROJETO, PELAS RAZÕES ESPECIFICADAS NO ANEXO.

VALHO-ME DO ENSEJO PARA REAFIRMAR A V.EXA. E SEUS DIGNOS PARES, MINHAS DEMONSTRAÇÕES DE ELEVADO APREÇO.


ATENCIOSAMENTE,



JOSÉ BONIFÁCIO FERREIRA NOVELLINO
PREFEITO









ANEXO AO OFÍCIO/GAPRE - CM Nº 391/2022

RAZÕES DO VETO TOTAL OPOSTO AO PROJETO DE LEI DE AUTORIA DO VEREADOR DOUGLAS SERAFIM FELIZARDO QUE “DISPÕE SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DE PERMISSÃO DO COMÉRCIO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBULANTES NO MUNICÍPIO DE CABO FRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”.

ANALISANDO O AUTÓGRAFO DO PROJETO DE LEI APROVADO PELOS DOUTOS VEREADORES, COM A PREOCUPAÇÃO DE RESPEITAR A ORDEM JURÍDICA, ENTENDI POR BEM VETAR A PROPOSITURA, PELOS MOTIVOS A SEGUIR EXPOSTOS.

A PROPOSIÇÃO EM EPÍGRAFE PRETENDE ESTABELECER NORMAS PARA DISCIPLINAR A FORMA COMO DEVERÁ SER FEITA A TRANSFERÊNCIA DA AUTORIZAÇÃO OUTORGADA PELO PODER PÚBLICO AO VENDEDOR AMBULANTE.

DE PLANO, IMPENDE ASSINALAR QUE A AUTORIZAÇÃO OUTORGADA PELO ÓRGÃO COMPETENTE DO MUNICÍPIO PARA O EXERCÍCIO DO COMÉRCIO AMBULANTE É ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO, PRECÁRIO, PESSOAL, INTRANSFERÍVEL E RENOVÁVEL ANUALMENTE, PODENDO SER REVOGADA A QUALQUER TEMPO POR INTERESSE PÚBLICO OU, AINDA, NA HIPÓTESE DE INFRAÇÃO ÀS NORMAS POR PARTE DO SEU BENEFICIÁRIO.

AO POSSIBILITAR A TRANSMISSÃO SUCESSÓRIA DE AUTORIZAÇÃO PARA DESEMPENHO DO COMÉRCIO AMBULANTE, O PROJETO DE LEI INSTITUI PRIVILÉGIO INDEVIDO A SUCESSORES DOS TITULARES DESSAS OUTORGAS, EM CLARA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE PREVISTOS NOS ARTIGOS 5º, CAPUT, E 37, CAPUT).

EM SE TRATANDO DE AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE PROFISSÃO, PARA CUJO DESEMPENHO EXISTE GRANDE QUANTIDADE DE INTERESSADOS, CABE AO PODER PÚBLICO, EM DECORRÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE, REGULAR SUA OUTORGA DE MODO
A PERMITIR QUE CIDADÃOS CONCORRAM DE MANEIRA EQUÂNIME E IMPESSOAL.

TAIS AUTORIZAÇÕES DETÊM CARÁTER INTUITU PERSONAE. CESSADO O DESEMPENHO DA ATIVIDADE POR PARTE DO AMBULANTE, POR QUALQUER MOTIVO (APOSENTADORIA, MORTE, DESINTERESSE, CADUCIDADE OU OUTRO), DEVE A AUTORIZAÇÃO CADUCAR E SER OFERECIDA PELO PODER PÚBLICO A OUTRO INTERESSADO, SELECIONADO DE FORMA IMPESSOAL E COM BASE EM CRITÉRIOS PREVIAMENTE ESTABELECIDOS, COMO TEM SIDO FEITO PELA ATUAL GESTÃO.

A ESSE RESPEITO JÁ SE MANIFESTOU O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5.337, QUE VERSAVA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 1º A 3º DO ART. 12-A DA LEI FEDERAL Nº 12.587, DE 3 DE JANEIRO DE 2012, INCLUÍDOS PELA LEI FEDERAL Nº 12.865, DE 9 DE OUTUBRO DE 2013, OS QUAIS DISPUNHAM SOBRE A TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS DE OUTORGA PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE TÁXI, CONFORME SE EXTRAI DA SEGUINTE EMENTA:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 12-A, §§ 1º, 2º E 3º, DA LEI 12.587/2012. POLÍTICA NACIONAL DE MOBILIDADE URBANA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE TÁXI. POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DA OUTORGA A TERCEIROS E AOS SUCESSORES DO AUTORIZATÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS FEDERATIVO, REPUBLICANO, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, DA PROPORCIONALIDADE E DA LIVRE INICIATIVA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO.

1. A UNIÃO OSTENTA COMPETÊNCIA PRIVATIVA PARA LEGISLAR SOBRE DIRETRIZES DA POLÍTICA NACIONAL DE TRÂNSITO E TRANSPORTE E SOBRE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DE PROFISSÕES (ART. 22, IX, XI E XVI, DA CF). PRECEDENTE: ADI 3.136, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PLENÁRIO, JULGADO EM 1º/8/2006, DJ DE 10/11/2006.

2. A ISONOMIA E A IMPESSOALIDADE RECOMENDAM QUE A HEREDITARIEDADE, NUMA REPÚBLICA, DEVA SER A FRANCA EXCEÇÃO, SOB PENA DE SE ABRIREM INDEVIDOS ESPAÇOS DE PATRIMONIALISMO.

3. IN CASU, A TRANSFERÊNCIA DO DIREITO À EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE TÁXI AOS SUCESSORES DO TITULAR DA OUTORGA IMPLICA TRATAMENTO PREFERENCIAL, NÃO EXTENSÍVEL A OUTROS SETORES ECONÔMICOS E SOCIAIS, QUE VAI DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, PORQUANTO: (I) NÃO É ADEQUADA AO FIM ALMEJADO, POIS NÃO GERA DIMINUIÇÃO DOS CUSTOS SOCIAIS GERADOS PELO CONTROLE DE ENTRADA DO MERCADO DE TÁXIS, CONTRIBUINDO PARA A CONCENTRAÇÃO DE OUTORGAS DE TÁXI NAS MÃOS DE POUCAS FAMÍLIAS; (II) TAMPOUCO É NECESSÁRIA, NA MEDIDA EM QUE AO ESTADO É POSSÍVEL A TUTELA DOS TAXISTAS E DAS RESPECTIVAS FAMÍLIAS SEM A RESTRIÇÃO AINDA MAIS INTENSA DA LIBERDADE DE INICIATIVA DE TERCEIROS (E.G. A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS, REGULAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO, ETC.); E (III) NÃO PASSA, EM ESPECIAL, PELO FILTRO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, POR IMPOR RESTRIÇÃO SÉRIA SOBRE A LIBERDADE DE PROFISSÃO E A LIVRE INICIATIVA DE TERCEIROS SEM QUALQUER INDICAÇÃO DE QUE EXISTIRIA, IN CONCRETO, UMA ESPECIAL VULNERABILIDADE A SER SUPRIDA PELO ESTADO, COMPARATIVAMENTE A OUTROS SEGMENTOS ECONÔMICOS E SOCIAIS.

4. A LIVRE ALIENABILIDADE DAS OUTORGAS DE SERVIÇO DE TÁXI, POR SUA VEZ, OPORTUNIZA AOS SEUS DETENTORES AUFERIR PROVEITOS DESPROPORCIONAIS NA VENDA DA OUTORGA A TERCEIROS, CONTRIBUINDO PARA A CONCENTRAÇÃO NAQUELE MERCADO E GERANDO INCENTIVOS PERVERSOS PARA A OBTENÇÃO DE OUTORGAS – NÃO COM A FINALIDADE PRECÍPUA DE PRESTAÇÃO DE UM SERVIÇO DE QUALIDADE, MAS SIM PARA A MERA ESPECULAÇÃO ECONÔMICA.

5. O SOBREPREÇO NA COMERCIALIZAÇÃO DA OUTORGA DIFICULTA O ACESSO À EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO POR INTERESSADOS COM MENOR PODER AQUISITIVO, O QUE CONTRIBUI PARA QUE MOTORISTAS NÃO AUTORIZATÁRIOS SEJAM SUBMETIDOS A CONDIÇÕES MAIS PRECÁRIAS DE TRABALHO, ALUGANDO VEÍCULOS E OPERANDO COMO AUXILIARES DOS DETENTORES DAS OUTORGAS.

6. A POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO DA OUTORGA A TERCEIROS É FATOR INCENTIVADOR DE COMPORTAMENTO OPORTUNISTA (RENT-SEEKING), TANTO PELO TAXISTA INDIVIDUALMENTE, QUE BUSCA AUFERIR O MAIOR PREÇO POSSÍVEL NA REVENDA DA OUTORGA, QUANTO PARA A PRÓPRIA CATEGORIA PROFISSIONAL, QUE PASSA A SE MOBILIZAR EM PROL DA MANUTENÇÃO DA ESCASSEZ NA OFERTA DE RANSPORTE INDIVIDUAL, COMO FORMA DE PRESERVAR OS LUCROS EXTRAORDINÁRIOS AUFERIDOS COM A TRANSFERÊNCIA DA OUTORGA.

7. IN CASU, SÃO INCONSTITUCIONAIS OS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS, QUE PERMITEM A TRANSFERÊNCIA INTER VIVOS OU CAUSA MORTIS DA OUTORGA DO SERVIÇO DE TÁXI, NA MEDIDA EM QUE NÃO PASSAM PELO CRIVO DA PROPORCIONALIDADE, DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA, GERANDO, ADICIONALMENTE, POTENCIAIS EFEITOS ECONÔMICOS E SOCIAIS PERVERSOS QUE NÃO RESISTEM A UMA ANÁLISE CUSTO-BENEFÍCIO.
8. AÇÃO DIRETA CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO, PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS §§ 1º, 2º E 3º DO ARTIGO 12-A DA LEI 12.587/2012, QUE INSTITUI AS DIRETRIZES DA POLÍTICA NACIONAL DE MOBILIDADE
URBANA, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.865/2013.”

ALÉM DE VIOLAR OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE, É CERTO QUE NÃO PODERIA A MATÉRIA SER DISCIPLINADA POR INICIATIVA DO PODER LEGISLATIVO, COMO SE DEU NO CASO, SOB PENA DE INVADIR A ESFERA DE COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO E USURPAR PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL.

É EVIDENTE QUE O EXERCÍCIO DO COMÉRCIO AMBULANTE NÃO SE TRATA DE MATÉRIA A SER REGULADA PELA CÂMARA MUNICIPAL, JÁ QUE INTERFERE NO ÂMBITO DE ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO, QUE POSSUI O DEVER DE AGIR SEMPRE QUE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DOS PARTICULARES ESTIVER EM PREJUÍZO AO INTERESSE DA COLETIVIDADE.

DEVE-SE DESTACAR, POR OPORTUNO, QUE PROPOSIÇÃO ABORDA MATÉRIA RELATIVA A LICENCIAMENTO DE ATIVIDADES, DE COMPETÊNCIA DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS, CONFORME PREVISTO NA LEI Nº 3.307/2021, QUE TRATA DA REFORMA ADMINISTRATIVA DO PODER EXECUTIVO.

AO DISPOR SOBRE A NORMATIZAÇÃO DO COMÉRCIO AMBULANTE, A PROPOSITURA ACABA REGULANDO O USO DE BENS PÚBLICOS - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA ESTRITA DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL - FERINDO, DESTE MODO, A AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DO EXECUTIVO LOCAL.

ESSE É O ENTENDIMENTO ESPOSADO PELOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS, JÁ HAVENDO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL DE INICIATIVA DE VEREADOR QUE VERSAVA ESPECIFICAMENTE SOBRE ESSA TEMÁTICA:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N° 10.257/2008, DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, EMANADA DE PROPOSIÇÃO DO LEGISLATIVO. ESTABELECIMENTO DE REGRAMENTO PARA O EXERCÍCIO DO COMÉRCIO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBULANTES NO MUNICÍPIO. VÍCIO DE INICIATIVA. MATÉRIA RELATIVA À ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL, DE INICIATIVA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, 47, II E 144, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. AÇÃO PROCEDENTE.”
(TJSP; AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI 0000876-43.2009.8.26.0000; RELATOR (A): JOSÉ ROBERTO BEDRAN; ÓRGÃO JULGADOR: ÓRGÃO ESPECIAL; FORO CENTRAL CÍVEL - SÃO PAULO; DATA DO JULGAMENTO: 29/07/2009; DATA DE REGISTRO: 14/08/2009)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DO MUNICÍPIO DE UBATUBA, DE INICIATIVA PARLAMENTAR, QUE ALTERA HORÁRIO E FORMA DO COMÉRCIO AMBULANTE EM PRAIAS DA LOCALIDADE - VÍCIO DE INICIATIVA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (ART. 5º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL) - ASSUNTO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL EXERCIDA PELA PREFEITURA - INGERÊNCIA NA COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO - AÇÃO PROCEDENTE.
(TJSP; DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 0063122-70.2012.8.26.0000; RELATOR (A): ENIO ZULIANI; ÓRGÃO JULGADOR: ÓRGÃO ESPECIAL; TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - N/A; DATA DO JULGAMENTO: 01/08/2012; DATA DE REGISTRO: 13/08/2012)

ADEMAIS, A LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO FOI PRECISA QUANTO AO TRATO DA MATÉRIA, ATRIBUINDO, POIS, AO PREFEITO LOCAL A COMPETÊNCIA RESERVADA PARA ADMINISTRAR OS BENS DA MUNICIPALIDADE, COMO TAMBÉM PARA DISCIPLINAR A ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL (ARTS. 41 E 62).

DESTA MANEIRA, O PROJETO DE LEI INCORRE EM VÍCIO FORMAL DE INCONSTITUCIONALIDADE, DADA A USURPAÇÃO DA INICIATIVA RESERVADA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PARA DISPOR SOBRE A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E PROMOVER A GESTÃO DOS BENS PÚBLICOS.

NO CASO EM EXAME, OBSERVA-SE QUE HÁ TANTO VIOLAÇÃO DA RESERVA DE INICIATIVA QUANTO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES, VISTO QUE O PODER LEGISLATIVO SE APODERA, ATRAVÉS DA PROPOSITURA EM ANÁLISE, DE ATOS DE GESTÃO, AO TRATAR DE NORMAS VOLTADAS PARA O GERENCIAMENTO DE BENS PÚBLICOS E DE POSTURAS MUNICIPAIS, A CARGO DE ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS, INTERFERINDO, ASSIM, EM SUA ORGANIZAÇÃO E PLANEJAMENTO.

MAIS DO QUE ISSO: INCORRE EM INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HARMONIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES CONSTITUÍDOS (ART. 2°, DA CRFB E ART. 7°, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO) E, CONSEQUENTEMENTE, AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO, SEGUNDO O QUAL EXISTEM ÁREAS DE ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE SE ENCONTRAM BLINDADAS DA INTROMISSÃO PARLAMENTAR.

DESTARTE, PERCEBE-SE QUE A INICIATIVA DE LEIS ATINENTES AO EXERCÍCIO DO COMÉRCIO AMBULANTE DEVE ADVIR DO PODER EXECUTIVO, MOTIVO PELO QUAL O AUTÓGRAFO DE LEI NÃO MERECE PROSPERAR.

SÃO ESTES, SENHORES VEREADORES, OS ARGUMENTOS DE ORDEM CONSTITUCIONAL E LEGAL QUE ESTÃO A RECLAMAR A OPOSIÇÃO DO VETO TOTAL AO PROJETO, SEM EMBARGO DOS ELEVADOS PROPÓSITOS QUE O INSPIRARAM.